劳动合同法38条赔偿金（公司仲裁员工赔偿法律依据）

劳动合同解除后，劳动者向用人单位主张补偿金或者赔偿金是常见的事。补偿金和赔偿金虽然只差一字，但两者的适用条件却大不同，容易混淆。

那么，二者有何区别，作为劳动者的你，在劳动合同解除后，应该向用人单位主张补偿金还是赔偿金呢？

补偿金VS赔偿金

怎样区分？我们来梳理一下

补偿金

赔偿金

全称是解除劳动合同经济补偿金，是指劳动合同解除后，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者支付的经济补偿金。

全称是违法解除劳动合同赔偿金，是用人单位违反法律规定解除劳动合同，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付的赔偿金，其功能不仅在于弥补劳动者的损失和保护劳动者，也对用人单位的违法行为进行惩罚。

一、协商解除

01

用人单位提出协商解除动议

某服装公司专门从事国外服装生产订单的加工，梁先生在该公司下属的服装工厂担任生产部负责人。后因国外订单大幅减少，服装公司决定关闭梁先生所在的服装工厂，便提出解除与梁先生之间的劳动合同，梁先生表示同意。嗣后，梁先生主张服装公司按照法定标准支付解除劳动合同经济补偿金，将获得支持。

解除主体

用人单位提出

成立条件

《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……

法律效果

用人单位支付补偿金

02

劳动者提出协商解除动议

在服装公司工作期间，梁先生因房屋动迁家庭地址从市区搬迁至远郊，于是与服装公司协商要求当天解除劳动合同，服装公司表示同意。此种情形下，协商解除劳动合同动议由梁先生提出，服装公司可以不支付解除劳动合同经济补偿金。

解除主体

劳动者提出

成立条件

《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

法律效果

用人单位无需支付补偿金或赔偿金

二、劳动者提出解除

01

劳动者单方随时解除

服装公司以资金周转困难为由，连续拖欠梁先生3个月工资。梁先生遂以公司未及时足额支付劳动报酬为由，向公司发送了书面解除劳动合同通知。此种情形下，梁先生可向公司主张解除劳动合同经济补偿金。若梁先生主张违法解除劳动合同赔偿金，将无法获得支持。

解除主体

劳动者

成立条件

《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

法律效果

用人单位支付补偿金

02

劳动者单方提前通知解除

若用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形，劳动者可以提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。除此以外，若劳动者单方提出解除劳动合同，将无法获得解除劳动合同经济补偿金。

解除主体

劳动者

成立条件

《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

法律效果

用人单位无需支付补偿金或赔偿金

三、用人单位提出解除

01

过失性辞退

梁先生在担任生产部负责人期间，利用职务便利，偷偷将本该销毁的一批不符合质量标准的服装携带出厂，并通过朋友进行销售。公司调查发现后，以梁先生严重违反公司规章制度，利用职务之便谋取不正当利益，给公司造成重大损失为由，解除了与梁先生的劳动关系。此种情况下，梁先生将无法获得违法解除劳动合同赔偿金或解除劳动合同经济补偿金。

解除主体

用人单位

成立条件

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

法律效果

用人单位无需支付补偿金或赔偿金

02

无过失性辞退

因订单大幅减少，服装公司决定关闭位于上海的服装工厂，公司便和梁先生协商将其调至位于苏州的服装工厂担任生产部负责人或解除劳动合同并给予其3个月工资的经济补偿。梁先生表示不愿意去苏州，也不接受公司协商解除劳动合同的方案，公司无奈解除双方劳动合同。因订单减少导致梁先生和公司订立劳动合同时的情况发生变化，公司与梁先生协商未果后解除劳动合同，此时梁先生可以主张公司支付解除劳动合同经济补偿金。若梁先生要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，将无法获得支持。

解除主体

用人单位

成立条件

《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律效果

用人单位支付补偿金

03

经济性裁员

随着国外订单的持续减少，服装公司亏损严重，公司存在大量债务无法按时履行，公司的债权人向法院提出对服装公司的破产重整申请，法院裁定启动破产重整程序。服装公司遂决定裁员，并向工会就裁员情况进行说明，听取了工会意见后，向人社局进行报告。梁先生嗣后得知自己在裁员名单之中。此种情况下，梁先生可以主张公司支付解除劳动合同经济补偿金，若梁先生要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金，将无法获得支持。

解除主体

用人单位

成立条件

《劳动合同法》第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

法律效果

用人单位支付补偿金

04

违法解除

2020年1月10日，梁先生因病住院，经医院诊断，梁先生需治疗至3月20日。3月1日，公司以梁先生因健康原因不能胜任岗位工作为由，解除劳动合同。因梁先生患病，公司在其医疗期内解除劳动合同，构成违法解除，梁先生若主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，应当得到支持。

解除主体

用人单位

成立条件

《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

需要说明的是，《劳动合同法》第四十二条是法律规定用人单位不得单方解除劳动合同的情形。劳动者符合上述情形时，用人单位解除劳动合同将构成违法解除。除此以外，若用人单位无法提供证据证明，或者提供的证据不足以证明其解除行为符合法律规定的，应当认定构成违法解除。此时，劳动者可以主张违法解除劳动合同赔偿金。

法律效果

用人单位支付补偿金

四、补偿金和赔偿金的计算标准

01

补偿金

补偿金=月工资（解除前12个月平均工资）×劳动者在本单位工作年限（即N）

《劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

02

赔偿金

赔偿金=补偿金×2（即2N）

《劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

五、补偿金和赔偿金能否同时主张？

从补偿金、赔偿金的性质和适用情形来看，支付补偿金是劳动合同解除后，用人单位应承担的一种法定责任，带有补偿性质；而赔偿金主要是针对用人单位违法解除劳动合同行为而进行的赔偿，带有惩罚性质。因此，二者是一种并列关系，不是重叠关系，不能同时适用。