让与担保与流押的区别（让与担保的认定）

全国法院系统2020年度优秀案例分析三等奖

关键词

让与担保 权利行使

优先受偿 清算义务 担保范围

裁判要旨

让与担保是以虚假财产转让行为隐藏实质担保目的的非典型担保，应从交易时间、履行方式、基础债务等方面综合审查双方的真实意思表示。让与担保行为效力不受表面交易行为无效的影响，但亦不能产生财产事前归属的法律效果。房屋让与担保的债权人即使取得了物权登记，也不享有真正所有权，不得在债务到期前妨碍真正所有权人的正常使用，亦不能对外随意处分房屋所有权。债务到期未能清偿，债权人可以在担保人同意的情况下以合理价格出售房屋，但其通过出售款优先受偿的前提是履行对担保人的清算义务，且担保债权范围应以担保合意中的债权本息为限。债权人未与担保人进行清算，担保人主张债权人返还超出担保债权范围的剩余出售款项，人民法院应予支持。

相关法条

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条

案件索引

二审：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终3375号（2020年6月18日）

基本案情

原告韩某诉称，其与被告黄某签订《上海市房地产买卖合同》，但不存在真实交易，也未支付房款。双方另签订《承诺书》，约定黄某借给韩某404,200元，用于徐某还债，连本带利全部还清后，黄某将房屋过户给韩某。后黄某将房屋出售给案外人获得房款122万元，将20万元转账给原告。双方不存在真实的房屋买卖，黄某应当将房屋出售款返还给原告，至少应当将超出债务本息的剩余款项予以返还，故请求法院：1、确认原、被告签订的《上海市房地产买卖合同》无效；2、判令被告赔偿原告损失102万元。

被告黄某辩称，韩某把房子卖给被告，被告帮其次子清偿40万左右债务，后双方完成过户。《承诺书》的内容确实包括韩某借其404,200元用于还债，利息按照同期银行利率计算，如果徐某、韩某后续归还了404,200元及利息，系争房屋归还给韩某，回复过户到韩某名下。但韩某是将房屋出售给被告，并非抵押。请求法院驳回原告韩某的诉讼请求。

法院经审理查明：韩某系闵行区某房屋（以下简称涉案房屋）原产权人。

2015年7月21日，韩某（甲方）与黄某（乙方）签订网签版《上海市房地产买卖合同》，约定甲方将系争房屋出售给乙方，转让价600,000元，在2015年10月20日之前完成过户。双方未约定付款时间，也未约定交房时间。上述合同签订后，黄某并未支付韩某60万元房价款，后黄某办理了房屋产权登记。韩某与其次子徐某仍居住在涉案房屋内。

2015年7月23日、7月25日、8月20日，韩某次子徐某分别向案外人王某和常某还款2万元、1万元、1万元。

2015年8月19日，徐某还信用卡24,500元。同日，徐某的银行账户存入25,000元，后徐某又取出17,000元。

2019年4月17日，黄某与郭某签订《上海市房地产买卖合同》，约定将涉案房屋以122万元的价格出售，约定在2019年6月20日前，申请办理过户。

2019年5月30日，涉案房屋登记在郭某名下。

2019年6月10日，黄某银行转账给韩某20万元。

2019年6月17日，韩某到公安机关报案并陈述：“我有两个儿子，平时和小儿子住在一起。2015年的时候，因为要帮我小儿子还债，所以我把涉案房屋过户给黄某，过户后，他帮小儿子还债40万，另外给了小儿子一辆轿车（没过户），今年黄某把那套房子卖了122万元，卖完房子，黄某又给了我20万元。2015年至2019年1月，我把房子过户给黄某后，还是一直住在那边，直至今年一月份卖掉，房钱也没付。除了40万元，其他的我不清楚。黄某当时为了帮我小儿子还债，当时也写了一张纸条，如果我儿子能把40万本息还清，就把房子还给我们，今年一月份卖房子也是因为我小儿子要求他卖，黄某才卖，不然的话我也可以一直住在那边。”

韩某自1982年起至2019年3月期间均居住在涉案房屋内。

一审审理中，韩某出示了韩某与黄某于2015年8月17日签订的《承诺书》之照片，上载：本人韩某将涉案房屋暂时以抵押的形式过户至黄某名下，黄某拿出404,200元暂借给韩某用于替其子徐某偿还其所欠债务，所借款项黄某按银行利率计息，在所借款项连本带利全额还清之后，黄某将其名下的系争房屋过户归还给韩某。《承诺书》由三方共同签字。黄某对该《承诺书》照片真实性不予认可，但在二审中表示：双方在当日确实签署过《承诺书》，内容包括约定韩某借其404,200元用于替徐某还债，利息按照同期银行利率计算，如果徐某、韩某后续归还了404,200元及利息，那么系争房屋就应当归还给韩某，回复过户到韩某名下。双方也没有明确约定还款期间和具体利率。《承诺书》签署后，房屋还是继续由韩某居住。黄某确实没有就系争房屋另外支付过房款。

裁判结果

一审法院于2020年1月21日作出民事判决：驳回原告的全部诉讼请求。

一审宣判后，韩某依法提起上诉。上海市第一中级人民法院于2020年6月18日作出（2020）沪01民终3375号民事判决：一、撤销一审法院民事判决；二、确认韩某与黄某于2015年7月21日签订的《上海市房地产买卖合同》无效；三、黄某于本判决生效之日起十五日内返还韩某人民币539,334元；四、驳回韩某的其余诉讼请求。

裁判理由

法院生效判决认为，

01

关于双方就系争房屋达成的

合同关系的法律性质如何认定？

《上海市房地产买卖合同》没有约定交房与付款时间，而且系争房屋产权虽然形式上过户到了韩某名下，但韩某仍继续居住，黄某未实际支付房款。双方一致确认，2015年8月17日，双方签订了一份《承诺书》，韩某向黄某借款404,200元用于替徐某还债，按银行利率计息，如果韩某后续能够归还该笔借款本金及相应利息，则黄某应当将系争房屋归还过户给上诉人。由此可见，双方并非真正的房屋产权交易行为，而是让与担保行为。由于双方在签约时并不存在真实的房屋买卖合同意思表示，《上海市房地产买卖合同》应属无效。双方已经完成了系争房屋的形式过户，也并不存在违反法律禁止性规定的“流押”条款，韩某亦表示认可双方达成的让与担保合意效力，故双方隐藏的让与担保行为应属有效。

02

关于系争房屋出售的款项

应当如何结算？

根据韩某在公安机关的陈述，其确认黄某已经实际履行了《承诺书》约定的款项交付义务，其与黄某之间就404,200元的借款合同关系已经生效。韩某对于系争房屋在2019年对外出售的情况是知晓的，对于售房价格也是认可的。黄某可以根据《承诺书》的约定，就122万元的售房款项主张对其担保债权进行优先受偿，但对于超出债务本息范围的剩余款项，黄某亦应予返还。双方并未就售房款项与担保债权的结算达成一致，现在应当根据《承诺书》约定进行结算。双方虽未明确约定还款期限，但已经达成了支付利息的合意，仅是利率标准约定不明确。鉴于系争房屋在2019年5月30日过户至案外人名下，黄某已经可以实际通过售房款项受偿，故认定韩某应当支付自2015年8月17日至2019年5月30日止的利息，并参考2015年至2019年间的同期银行贷款基准利率，酌情认定按照年利率5%的标准支付利息。黄某可以在122万元售房款中扣除404,200本金、76,466元利息及已经支付的20万元。

因此，黄某应当向韩某返还539,334元。

案例注解

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给债权人，债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行时，债权人可就标的物受偿的一种担保形式。[1]房屋的价值稳定，有登记公示作为安全保障，是最常见的担保物，由此衍生出的让与担保形态也是司法实践的重点领域。与典型担保物权相比，让与担保具有便捷、充分保障债权人利益等优势，但也存在侵害第三人利益和突破禁止流押规定的风险可能。因此，司法审判应当在促进非典型担保正常融资功能与防止真实财产权被侵害之间把握价值平衡。

01

让与担保行为性质识别的

三项特征

让与担保不存在法定的构成要件，但应当以当事人的真实意思作为基础，只有准确识别其行为性质，才能正确认定行为后果。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年7月3日，以下简称九民会纪要）第71条[2]的表述，可以将此类行为的主要特征归纳为三项：

01

债权人与债务人的主债务履行期尚未届满。担保合同是主债务的从合同，只有分离出独立的主债务合意，且债务未届满，才有可能同时存在担保行为。

02

债务人或第三人约定以虚假交易行为将财产在形式上转让给债权人。双方的财产转让合同仅仅一种表面行为，缺乏真实意思，后续既可能已经完成了财产变动的形式要件，也可能没有办理形式手续。

03

真实合意包括如果债务人到期清偿主债务，债权人应当返还财产的内容。任何担保权利都会因主债务清偿而消灭，此项内容是让与担保合意的核心，这也是认定表面行为虚假性与非独立性的重要依据。

现实交易并没有统一步骤，当事人的陈述也可能前后矛盾。因此，司法实践对行为性质的识别应当是基于证据事实进行意思表示的整体解释，上述特征既可能在多份合同的关联中综合呈现，也可能需要通过当事人的履行行为进行规范审查。

在（2015）民申字第2128号案件中，最高人民法院认定，A公司在签订《商品房买卖合同》的同时签订回购协议，约定出售价为2000万元，但6个月内支付2600万元给康某等回购所售房产，其真实目的是从康某等处借贷2000万元，而非出售商品房。在A公司屡次不能按回购协议约定回购房屋的情况下，康某等并未要求京都公司恢复履行《商品房买卖合同》，而是继续同意A公司进行回购，说明其签订《商品房买卖合同》的真实目的不是获得房屋，而是为双方之间的借贷行为提供房屋担保[3]。该案中，双方并没有签订借款协议，也没有明确以房屋作为担保，但法院通过综合审查发现，虽然“购房者”支付了“房款”，但却没有获得房屋的真实意思，“售房者”又承诺在一定期间内以超出“房款”的价格进行“回购”房屋，双方实际上是同时建立了借贷债务关系与让与担保关系，实质上也符合前述三项特征。

本案中，双方签订了《房屋买卖合同》，黄某曾经取得房屋登记，并坚持主张双方存在真实的房屋买卖。双方均认可在《房屋买卖合同》签订后一月内又签订了《承诺书》，并约定韩某向黄某借款404,200元，如果后续该笔借款能够归还，则系争房屋应当返还给韩某。《房屋买卖合同》的签订时间虽然早于《承诺书》，但房屋过户至黄某名下后的三年间，韩某依然实际居住在系争房屋，黄某也并未支付过约定的房款，且《承诺书》已经明确了借款关系的主合同地位。上述事实足以说明，双方虽然达成了形式上的房屋买卖合同关系，但不存在房屋买卖的真实意思，房屋过户是为了给尚未届满的借款关系提供担保，双方存在真实的让与担保合意。

值得注意的是，让与担保与以物抵债在实践中容易混淆，二者重要的差别就在于表面交易行为时间与主债务履行期的关系。所谓担保，必定是在主债务尚未届满时成立的，是为债权人未来利益的不确定性提供预期保障。而如果履行期已经届满，债务人未能清偿的事实已经确定，就没有必要再设定担保，而是应当确定清偿方案。根据九民会纪要第44条、第45条的表述[4]，债务履行期届满是认定真正以物抵债协议的核心要件，而届满前的以物抵债协议只能认定为让与担保行为[5]，不能根据表面行为支持财产交付诉请。本案中，《承诺书》虽然并未约定具体还款日期，但也很明显是给予了借款人一定履行期限，双方签订《房屋买卖合同》时，《承诺书》也尚未签署，借款债务履行期当然没有届满，并不存在以房抵债合意。

02

让与担保行为效力认定的

双重维度

司法实践对于让与担保的效力认定经历了不同阶段的探索，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第24条[6]规定应当识别虚假买卖，以主债务关系作为基础的审理思路，但并未明确隐藏担保行为的效力问题。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第146条[7]提供了将虚假行为与隐藏行为效力进行独立评价的规则。九民会纪要第71条进一步明确，根据民法总则第146条之规定，表面行为因缺乏真实意思而无效，而隐藏的让与担保行为则是有效的。这就防止了因无明确法律规定就将此类行为认定为整体无效，过度抑制市场交易需要的情况，体现出充分发挥非典型担保的融资功能，促进商事交易健康发展的司法态度。

在让与担保行为有效的前提下，还应当对其法律效果予以具体明确。按照传统的物权法定原则，当事人不能通过合同自由创设法律不承认的物权类型，也不能改变法定物权的内容。但是，物权法定原则对于私法自治的限制，可经由债权契约自由而获得缓和或补充[8]。有代表性的理论观点认为，习惯法形成的物权如果类型固定、明确合理、不违反物权法定主义存在的旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，并且通过上述物权法定缓和的运用，又超过了解释的界限，有于习惯法的物权加以承认的余地。[9]如果将让与担保的法律效果限定在合理范围内，既满足了市场需求，又不损害交易安全，则能够在现有物权秩序中取得合理的类推适用空间。

具体而言，以房屋让与担保为例，

01

由于作为登记变动原因的表面行为无效，即使债权人在债务届满前获得了所有权登记，也不能获得所有权，而仅仅是形式上的登记人，物权仍属于担保人。

02

让与担保不能发生事先确认所有权归属的效果。根据约定内容，让与担保可分为清算型和归属型，前者指债务人不履行到期债务时，债权人可就担保物拍卖、变卖后的价值优先受偿，此类约定符合物权法的基本价值，为确定有效；后者指债务人不履行到期债务时，担保物直接归债权人所有。由于流质（或流押）是物权法所明确禁止的行为，容易产生不平等的暴利行为，此类约定应认定为无效。同时，基于法律行为的效力转换理论，法律行为无效时，不发生当事人所欲实现的法律效果，为贯彻私法自治原则，应在一定条件下使该法律行为得转换为其他行为，使之生效。[10]因此，为了充分保障当事人约定中的合法部分，九民会纪要第71条也明确了归属型让与担保可自动转化为清算型，而非简单的将无效作为终局效果。

03

完成了登记公示的让与担保才能类推认定优先受偿权。清算型让与担保虽然有效，但不必然产生物权效力。物权效力具有对抗性，对于第三人的交易安全有直接影响。完成了形式上的物权变动公示程序，便足以保障第三人的信赖利益，为优先权的对抗性奠定了正当性。

因此，九民会纪要第71条明确了只有完成了财产权利变动公示，才能赋予让与担保物权效力，而这种效力实际上就是可以对抗其他债权人的优先受偿权，未完成公示手续则只能与其他债权人平等受偿[11]。本案中，系争《房屋买卖合同》因意思表示虚假而被二审法院认定为无效，但隐藏的让与担保行为有效，双方并没有明确约定归属型让与担保，对其担保属性应当认定为清算型，黄某已经取得了房屋所有权登记，可以就系争房屋享有优先受偿权。

03

让与担保权利行使的

正当程序规则

让与担保权人不是真正的所有权人，让与担保权利的行使应当遵循正当程序规则。实践中，可参照适用与其最相似的担保物权规定，动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定。[12]尤其是已经取得房屋产权登记的担保权人，在债务到期前，不得利用其名义所有权人的地位损害真实所有权人的合法利益，在最终实现优先受偿权时，也应当履行清算义务，尊重担保人对剩余财产的取回权。

（一）对所有权人的使用保障义务

让与担保实践中，有的动产担保物可能实际转移占有，这就类似于动产质权，债权人在保管担保物时应尽到善良管理人的义务。[13]但一般而言，房屋让与担保类似于不动产抵押，其功能实现并不需要转移占有，担保人作为真实的所有权人依然可以在债务到期前，正常行使对担保物的占有、使用、收益权，债权人不得以名义所有权人的身份妨害担保人的上述权利。本案中，从系争房屋过户到黄某名下，到最终出售给第三人的三年多期间，韩某依然正常使用系争房屋，这就说明黄某没有在债务到期前干涉真正所有权人的使用。

（二）对担保物的对外处分限制义务

与典型担保物权不同，从形式上来看，担保物的所有权已经转移登记至债权人名下，债权人拥有所有权的权利外观，对外任意处分担保物的风险较大。

01

债务履行期届满前，担保物的真正所有权人仍为担保人，债权人的权利行使只能限于维持担保物的正常价值与权属安全，而不能擅自处分担保物，提前受偿。未经真正所有权人同意而擅自处分担保物，属于无权处分，符合物权法善意取得条件的第三人可以取得所有权[14]，但债权人的行为造成担保人损失的，也应当承担赔偿责任。

02

债务履行期届满后，债务人不能清偿债务，让与担保就进入到了最终实现的阶段，但债权人依然不能任意处分担保物。因为，让与担保权的实现程序也应当参照担保物权规则，以合理的程序、公开的价格进行折价、变卖或者拍卖，防止单方低价处分损害担保人的利益，这也是九民会纪要第71条确定的思路。本案中，根据韩某在公安机关的陈述，由于其没有偿还约定的借款本息，系争房屋最终在2019年对外出售，其对于出售的原因、过程是清楚的，其配合第三人完成了房屋交接，也没有对出售价格提出异议。

因此，双方实际上属于在债务到期后合意变卖了系争房屋，这一过程本身没有违背让与担保权利实现的正当程序。

（三）优先受偿权实现的清算义务规则

1.优先受偿权应以履行清算义务为前提

让与担保可以充分保障债权人的担保权益，所有权形式转移保证了担保权人的优先受偿，担保权人获得所有权的外观，第三人阻碍债权实现的风险相对较小。[15]但是，债权人享有优先受偿权必须以履行清算义务为前提。《中华人民共和国物权法》第一百九十八条、第二百二十一条[16]均明确了担保物处分后，超出债权数额的款项归担保人所有。同样，在让与担保权利实现的过程中，债权人并不当然取得标的物的所有权，实现其权利时仍然负有清算义务，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还债权，就标的物价值超过担保债务的部分，债权人应当返还担保人。

本案中，双方并非以折价抵债的方式实现担保权利，韩某同意在2019年出售房屋，但担保人同意变卖的意思表示，并不意味着双方就债权债务的清算达成了一致。根据韩某在公安机关的陈述，其认为黄某支付给她的购房款过少，可见双方清算范围存有争议。而黄某在房屋出售后主动支付给韩某20万元，实际上也是部分履行了清算义务，但清算义务是否履行完毕，应当由债权人举证证明其已经全额返还了超出担保债权范围的款项。

2.清算债权范围应以隐藏担保约定为限

让与担保无法进行担保范围的公示登记，故清算债权范围应当以当事人达成让与担保合意时真实意思为限。

本案中，系争房屋变卖所得价款为122万元，双方确认《承诺书》中载明，黄某拿出404,200元借给韩某用于替其子徐某偿还债，并以银行利率计算利息。韩某确认黄某实际交付了404,200元的本金，故双方就404,200元的借款关系已经生效。因此，清算债权的本金是明确的，即为404,200元。关于利息部分，虽然双方没有约定具体的利率标准，但应当支付利息的合意是明确的，鉴于系争房屋在2019年5月30日过户至案外人名下，黄某已经可以实际通过售房款项受偿，故二审法院认定韩某应当支付自2015年8月17日至2019年5月30日止的利息，并参考同期银行贷款基准利率，酌情认定按照年利率5%的标准支付利息。由此计算，清算债权总额为404,200本金与76,466元利息，以122万元售房款扣除上述金额及黄某已经支付的20万元，黄某尚未完全履行清算义务，其应当向韩某返还剩余的539,334元。

需要说明的是，黄某主张其替韩某之子徐某偿还的债务超出了 404,200元，但本案的主债务关系人是韩某与黄某，黄某即使对徐某享有超出 404,200元的债权金额，也不能将该部分超出金额认定为韩某对黄某的借款，更不能纳入本案的清算债权范围。

注 释

[1]高圣平：“动产让与担保的立法论”，《中外法学》2017年第5期。

[2]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年7月3日）第 71条：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权人的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

[3]参见最高人民法院（2015）民申字第2128号民事裁定书。

[4]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年7月3日）第 44条，当事人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。第45条，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。

[5]“本条实际上是将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待的。”最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第307-308页。

[6]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

[7]《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[8]王泽鉴：《民法物权（一）通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第46页。

[9]谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第37-38页。

[10]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第490页。

[11]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。

[12]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页。

[13]曹士兵：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2015年版，第344页。

[14]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第402页。

[15]王闯：“关于让与担保的司法态度及实务问题之解决”，《人民司法》2014年第16期。

[16]《中华人民共和国物权法》第一百九十八条，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二百二十一条，质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的 部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。